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    陈某非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪案  内容我国刑法分则对犯罪构成要件的规定存在大量使用“非法”或者“违反国家规定”之类的用语,这里的“非法”或者“违反国家规定”并不是指违反刑法而是指违反刑法之外的其他法律,这些以非法为内容的犯罪就是刑法理论上的法定犯,显然这些“非法”或者“违反国家规定”是规范要素而不是事实要素,而且这些规范要素是规范的构成要件要素,对之缺乏认识阻却主观故意的成立。此外,这里的“非法”或者“违反国家规定”不同与作为主观归责要素的违法性认识中的“违法性”,前者是构成要件的行为要素,后者是主观归责的构成要素,在司法实践中,对此不应发生混淆。  关键词法定犯 非法 故意 违法性认识  基本案情及判决结果  陈某于2011年12月27日,携带67根羚羊角乘坐从太原开往北京的4460次旅客列车到定州站下车后,到安国市药材专业市场欲出售羚羊角,因价格不合适没有出售。陈某于12月30日乘坐北京开往太原的4459次列车到达太原站,准备乘坐回原平的列车,其携带67根羚羊角进入候车室时,被铁路公安民警查获。经国家林业局野生动植物鉴定中心鉴定,送检的羚羊角属于高鼻羚羊角,总价格为人民币240万元。  辩护意见认为陈某虽然知道自己运输的是羚羊角,但不能推定其知道是国家禁止运输的高鼻羚羊角;陈某虽然知道羚羊角有药用价值,但是不能推定其知道是珍贵、濒危野生动物制品;陈某虽然从医多年,但是不能推定其知道或应当知道运输羚羊角的行为具有社会危害性。  对于辩护意见判决理由回应道辩护人所提不具有主观犯意的辩护意见,是基于被告人不知自己所运输的是高鼻羚羊角,不知国家法律禁止运输珍贵、濒危野生动物规定的主观判断,并未提出有力的证据。在案证据表明,被告人是受过医学专业中等教育且从医多年的中医大夫,且从事过中医买卖生意,明知自己携带运输羚羊角行为的违法性和社会危害性,因此陈某的行为构成非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪,判处陈某有期徒刑11年,剥夺政治权利1年,并处罚金5万元。  焦点问题  本案的争议主要围绕陈某是否具有主观的犯意展开辩护人的辩护意见认为陈某知道自己运输的是羚羊角,但是不知道自己运输的是国家禁止运输高鼻羚羊角,因此不知道自己行为的社会危害性。但是判决认为陈某作为一个接受过高等中医教育并且从事过药材交易的中医医师而言,其主观上的对自身行为的违法性与社会危害性应该是有认知的,而且现有的证据并不能表明陈某主观上没有犯罪故意,因此,辩护人的意见不成立,陈某主观上具有犯罪故意,其行为成立非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪。  分析至此,根据法院判决本案中陈某的行为是否构成犯罪貌似是一个主观故意的证明问题,法院认为辩护意见所指陈某主观上没有认识到自身行为的社会危害性并不影响对陈某主观上成立犯罪故意的推定,因此,陈某的行为成立犯罪。根据构成要件的故意规制机能,凡是构成要件的客观要素,无论是事实性的构成要件要素还是规范性的构成要件要素,都是故意的认识对象。法院判决认为陈某对自身行为的社会危害性缺乏认识并不影响主观犯罪故意的成立,这一论证的逻辑前提是非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪中的“非法”要素不是本罪的规范的构成要件要素,而是等同于违法性认识中的“违法性”,因此,作为心理事实的犯罪故意的成立不需要行为人对此“非法”要件具有认识。而笔者认为,本案中辩护律师的意见是陈某没有认识到自身运输的是国家禁止运输的珍贵、濒危野生动物制品,即陈某并没有认识到自身行为的社会危害性即“非法”性,[1]陈某成立构成要件错误,阻却故意,不成立犯罪。律师的辩护意见显然是将“非法”作为法定犯的规范构成要件要素,对“非法”的认识是构成要件认识的一部分,成立故意需要行为人对此规范要素具有认识,否者成立构成要件错误,阻却故意。  因此,本案争议的焦点实质是如何确定非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪中“非法”要素的体系性地位。判决的立场是“非法”要素不是本罪的规范构成要件要素,而是等同于作为主观归责要素的违法性认识中的“违法性”,律师的立场是“非法”要素是本罪的规范构成要件要素,不具有“非法”要素的认识阻却主观故意的成立。那么,在阶层式的犯罪论体系之中如何确定“非法”要素的体系性地位呢?法定犯中的“非法”要素是否等同于作为主观归责要素的违法性认识中的“违法性”呢?[2]在阶层式的犯罪论体系中,如果“非法”是法定犯的规范构成要件要素的话,则要求行为人主观上对此具有认识,这是由构成要件的故意规制机能决定的,如果行为人主观上对作为犯罪构成的“非法”要素缺乏认识,行为人主观上就不具有犯罪的故意,不成立犯罪。如果将这里的“非法”等同于作为主观归责要素的违法性认识中的“违法性”的话,则不要求行为人对此具有认识行为人主观上就具有犯罪故意,不具有“非法”认识的话只是减轻责任或者阻却责任。本案判决的立场是后者,律师的立场是前者。  裁判理由之法理评析  我国刑法分则对构成要件的规定存在一个十分特殊的现象,这就是在刑法分则中存在大量犯罪的构成要件采用了“非法”或者“违反法律规定”之类的用语。例如非法猎捕杀害珍贵濒危野生动物罪、非法走私、贩卖淫秽物品罪,这些以“非法”为内容的犯罪就是刑法理论上的法定犯。[3]  在我国刑法典中之所以会出现大量的以“非法”或者是“违法国家规定”作为犯罪构成要素的法定犯,而相比之下,德日刑法典中几乎没有法定犯,首先是因为我国刑法典与德日刑法典的立法例不同。在德日刑法典中规定的犯罪一般是自然犯罪,因此刑法典中的罪名与我国刑法典相比是较少的。当然,这并不意味着在德日刑法罪中没有法定犯,在德日刑法中大量的法定犯都是规定在附属刑法之中,这是一种二元的立法体例,这种二元的立法例在维护刑法典的稳定性和权威性上更为可取。而我国的刑法典是一部统一的刑法典,所有的犯罪均规定在刑法典之中,因此为了与其他法律相衔接,体现刑法的最后保护性,在刑法分则设定罪名的时候就必须要在相关罪名设置中增加“非法”或者“违法国家规定”等加以限制。其次,还与行为的性质有关,我国刑法中还存在一些日常的生活行为因为刑法的禁止而成为犯罪,对这些行为必须冠以“非法”加以限制,否者难以与日常的生活行为相区分。例如,非法行医罪、非法经营罪等,本身是正常的业务活动与经营行为,只是在违反法律规定的情况下,才能被规定为犯罪,这就是法定犯的典型特征。

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